Erste Entscheidung des OVG Hamburg zum Weiterbetrieb von Spielhallen: Vorläufiger Betrieb von Spielhallen ohne behördliche Genehmigung nach neuer Rechtslage muss nicht geduldet werden

Hamburg, 12. Juli 2018 (pm ovg hh/eig.) Das OVG Hamburg hat unter dem 2. Juli 2018 (4 Bs 50/18) entschieden, dass Spielhallen, denen aufgrund der im Hamburgischen Spielhallengesetz vorgesehenen Abstandsregelung eine Erlaubnis für die Fortführung der Spielhalle versagt worden ist, nicht vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache geduldet werden müssen.

Seit dem 01.07.2017 gilt nach dem Hamburgischen Spielhallengesetz (HmbSpielhG) auch für Altbetriebe u.a. eine (Abstands-)Regelung, nach welcher der Abstand zwischen zwei Spielhallen im Regelfall 500 m und in bestimmten Gebieten 100 m nicht unterschreiten darf. Zudem bestimmt die gesetzliche Regelung (§ 9 Abs. 4 HmbSpielhG), dass die länger bestehende Altspielhalle Vorrang hat, wenn konkurrierende Unternehmen den Mindestabstand nicht einhalten. In Umsetzung dieser Regelungen hat die Freie und Hansestadt Hamburg etlichen Spielhallenbetreibern die beantragte Genehmigung für die Fortführung ihres Betriebes versagt. Gegen die Ablehnung der beantragten Genehmigung zur Fortführung des Betriebes einer Spielhalle ist in einer Vielzahl von Fällen durch die Spielhallenbetreiber Widerspruch eingelegt und das VG Hamburg um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ersucht worden.

Das Verwaltungsgericht Hamburg hatte u.a. in zwei Musterverfahren die Freie und Hansestadt Hamburg vorläufig verpflichtet, keine Maßnahmen zur Beendigung oder Sanktionierung des Weiterbetriebes der Spielhallen zu ergreifen.

Das OVG Hamburg hat nunmehr in einem Verfahren die Entscheidung des Verwaltungsgerichts geändert und den einstweiligen Rechtsschutzantrag des nicht berücksichtigten Spielhallenbetreibers abgelehnt. Es hat der Beschwerde der Freien und Hansestadt Hamburg gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 05.03.2018 (17 E 10315/17) stattgegeben und entschieden, dass Spielhallen, denen aufgrund der im Hamburgischen Spielhallengesetz vorgesehenen Abstandsregelung eine Erlaubnis für die Fortführung der Spielhalle versagt worden ist, nicht vorläufig – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – geduldet werden müssen.

Nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist der gesetzlich in § 9 Abs. 4 HmbSpielhG vorgesehene Vorrang älterer Spielhallen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber habe das Alter der Spielhalle als Auswahlkriterium bestimmen dürfen. Es sei sachgerecht, dass er dem Betreiber einer Spielhalle, die an einem älteren Spielhallenstandort liege, einen stärkeren Bestandsschutz gewähre als dem Betreiber einer Spielhalle an einem jüngeren Standort. Der Gesetzgeber habe die Auswahlentscheidung nicht nach Kriterien wie z.B. dem Alter der Spielhallenerlaubnis oder der wirtschaftlichen Situation des Spielhallenbetreibers treffen müssen. Auch habe er ein praktikables und vorhersehbares Merkmal auswählen dürfen. Betreibe der Inhaber seine Altspielhalle an einem „jüngeren“ Standort, könne er eine Erlaubnis nur im Befreiungswege erhalten. Dafür sei eine besondere Härte erforderlich, an deren Nachweis strenge Anforderungen zu stellen seien.

„Ob damit die in den vom VG Hamburg am 8. Januar 2018 entschiedenen ‚Musterverfahren‘ aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen bereits als beantwortet angesehen werden können, kann derzeit nicht beantwortet werden. Hierzu bleibt die Begründung des Beschlusses abzuwarten. Letztlich hängt hiervon auch das weitere Verhalten der Behörden hinsichtlich der bisherigen Duldung des Weiterbetriebs in allen anderen Fällen ab“, merkt Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Thomas Reichelt (.rka Rechtsanwälte) an.